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未签署合同中的仲裁条款效力问题： 新加坡高院BCY v BCZ [2016] SGHC 249案述评 | 德恒研究
一、引言
1.仲裁条款的独立性，是指仲裁条款虽然作为主合同的一部分，但其在性质上、效力上均独立于主合同，其效力有独立的确定性，不受主合同变更、解除、终止、无效等情形的影响。我国仲裁法第19条也规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”但是，对于未签署的合同，如果合同因未签署还没有成立，那么未签署的合同之中如果有仲裁条款，其是否可以先于主合同成立？最近，在BCY v BCZ [2016] SGHC 249一案之中，新加坡高院认为当事人虽然相互交换了包含仲裁条款的合同草稿，但合同没有签署的，仲裁条款不优于合同先成立。
二、新加坡高院BCY v BCZ [2016] SGHC 249案案情概要
2.原告是一家银行，其作为卖方与买方协商股权转让协议。2013年4月30日，买方给卖方致函提出购买要约，其中该要约约定了些先决条件（subject to），包括“subject to execution of a mutually acceptable [SPA]”，以及该价格取决于各方签订最终的SPA等（offer price was subject to the parties “entering into a definitive SPA）。其后，双方开始讨论合同，一共讨论了七份合同草稿。其中，2013年6月17日，买方给卖方发了合同草稿（第一稿），该草稿第9.13.1约定合同适用纽约法律（其后七份草稿关于法律适用选择没有变化），第9.13.2条约定与合同有关的纠纷由纽约州的法院管辖（Article 9.13.2 provided for any disputes arising out of or in connection with the agreement to be referred to the New York courts）。
3.2013年6月24、27日，买卖双方在华盛顿进行了会谈，讨论了买卖合同。买卖双方，以及另一家外国银行W也参加了会议，W参会的目的是作为潜在的共同买方。
4.2013年6月25日，买方给卖方和W发了合同草稿（第二稿），但第9.13.2条改为ICC新加坡由一名或者多名仲裁员仲裁（9.13.2 All disputes (including a dispute, controversy or claim regarding the existence, validity or termination of this Agreement – a “Dispute”) arising out of or in connection with this Agreement shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules, such arbitration to take place in Singapore.）
5.2013年6月26日，买方给卖方和W发了合同草稿（第三稿），其中增加了W作为共同买方，第9.13条没有变化。
6.2013年7月12日，卖方给买方和W发了合同草稿（第四稿），其中对第9.13.2条进行了修改，改为纠纷通过独任仲裁员在新加坡解决（9.13.2 All disputes (including a dispute, controversy or claim regarding the existence, validity or termination of this Agreement – a “Dispute”) arising out of or in connection with this Agreement shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one arbitrator appointed in accordance with the said Rules, such arbitration to take place in Singapore. The seat of the arbitration shall be Singapore.）。
7.其后的草稿之中，第9.13条再无修改。2013年7月17日，卖方给买方和W发了合同草稿（第五稿）。2013年7月18日，卖方的投资顾问（investment specialist）把合同草稿（第六稿）发给了其外聘法律顾问，但抄送给了买方和W。在邮件主文之中，该投资顾问表示卖方准备好了签署该买卖合同。该邮件内容如下：[The plaintiff] is ready to sign the SPA today. There is some minor typos and blank for filling up. Please see attached file. Kindly print out engrossed copy for signature in counterparts.
8.W当天即表示，其外聘律师还在审查协议，卖方对这一 “最后一分钟的修改”（“last minute review”）表示了不满。其后，各方继续讨论合同修改。
9.2013年7月25日，W把合同草稿（第七稿）发给了买方和卖方，并表示这是“最后一稿”，W可以签署了。但是，该第七稿对之前的内容有实质性的改变，例如一些关键性的条款，包括“对价（sale consideration）”、“股利支付(Dividend Payment)”都有实质性的变化。
10.2013年8月27日，卖方通过其外聘律师告知买方，由于最近商业环境的变化，其不打算进行此次交易。买方则要求卖方继续买卖交易，但未能成功。2015年2月9日，买方在ICC提起了仲裁。独任仲裁员被指定，卖方对仲裁管辖提出异议。其后，双方同意将管辖权和实体问题分开审理，由仲裁员先就仲裁庭的管辖权进行审理。
三、仲裁员对管辖权的认定
11.仲裁之中，各方对仲裁协议的适用法律问题产生了很大的争执。买方认为仲裁协议适用的法律应该是主合同的法律，卖方则认为应该是仲裁地新加坡的法律。最终，各方同意无论是纽约法律还是新加坡法律，在仲裁协议是否成立这个点上，并无太大的区别。但，由于之前的先例存在相互冲突，在某些情况下，适用不同的法律可能会有直接的区别。
12.仲裁之中，各方签署了审理范围书（Terms of Reference），其中第一个争议焦点是本案是否存在有效的ICC仲裁条款，以及如果是，那么其在什么时间成立。买方认为，在买卖合同签署之前，本案存在有效的仲裁协议，因为仲裁协议可以独立于买卖合同而存在。起码在2013年6月25日之前，合同双方用ICC新加坡仲裁替换了之前的纽约法院管辖条款，此时仲裁条款成立。或者，卖方的行为表明，其2013年6月25日同意了仲裁条款。或者最迟在2013年7月18日合同草稿（第六稿）时仲裁条款成立。
13.最终，仲裁员认定，仲裁条款的准据法是主合同约定的纽约法律。根据纽约法律，双方的ICC仲裁协议有效，管辖权成立。理由是，合同草稿（第二稿）开始，都是含有相同的仲裁条款，而2013年7月18日卖方的投资顾问邮件之中表示，其已经准备好了签署合同。因此，2013年7月18日双方的ICC仲裁条款成立。
四、新加坡法院对仲裁员管辖权决定的审查
14.卖方就仲裁员管辖权裁定上诉到新加坡高院（HIGH COURT OF THE REPUBLIC OF SINGAPORE）。新加坡高院Steven Chong法官推翻了仲裁员的认定，认为仲裁员没有管辖权，理由是：
关于仲裁协议的准据法
15.仲裁协议是否成立，取决于仲裁协议的准据法。但这一点其实并不是特别重要，因为无论适用什么法律，在合同是否成立这个点上，差别并不大。在Sulamérica Cia Nacional De Seguros SA & Ors v Enesa Engenheria SA & Ors [2012] EWCA Civ 638案之中（Sulamérica案），英国法院认为，仲裁协议的准据法识别，应分三步走，其一，当事人明确的选择；其二，当事人缔约时的行为体现出来的默认的选择；第三，与仲裁协议最密切联系的法律。除非当事人另有约定，当事人应该希望其合同所有法律关系由一个准据法来管辖。因此，除非当事人另有约定，主合同约定的适用法律也是仲裁条款的适用法律。
16.对于当事人单独签署的仲裁协议（“free-standing agreement to arbitrate”），其准据法应该适用最密切联系原则，其中仲裁地的选择，应该是显示着当事人最希望仲裁地法律适用于该仲裁协议。但是，对于作为主合同一部分的仲裁条款，当事人合同约定的适用法律这个因素强有力的显示，当事人默认仲裁条款应该也适用这一法律，这种推理最符合自然逻辑。即便是当事人选择合同适用A国法律，仲裁地在B国，也应该是适用A国法律而不是B国法律来确定仲裁条款的准据法。
17.支持仲裁条款适用不同法律的观点的理由是仲裁的独立性，独立性的原则是，即便主合同无效，仲裁协议也有效。但这不表示，仲裁条款和主合同的其他条款存在不同。独立性原则适用的范围非常狭窄，其只适用于，即便对主合同效力有质疑，这不导致仲裁条款效力受影响。在独立性原则下，当事人简单的声称主合同不成立的，不可以避开其仲裁条款。但是，这一独立性原则不意味着，当事人希望主合同的仲裁条款独立于主合同，这不符合商业习惯。仲裁条款是主合同的一部分，很难想象，当事人会希望就这一条款单独——独立于主合同进行谈判。
18.仲裁地的选择，很多时候当事人选择的是中立地点，而仲裁地的法律往往不同于主合同法律。但是，仲裁地法是用来管辖仲裁程序的（procedure of the arbitration），而这不意味仲裁地的实体法律，例如仲裁地关于合同是否成立的合同法，也是中立的。而且，当事人主合同选择的法律往往也是中立的，和合同双方没有联系。本案之中，当事人与纽约都没有联系。因此，从中立性的角度，得不出当事人希望就仲裁条款更优先适用仲裁地的法律，而不是主合同的法律。
关于仲裁协议是否成立
19.买方认为，仲裁条款在2013年7月18日合同草稿（第六稿）时仲裁条款成立，但仲裁员认为是2013年6月25日合同草稿（第二稿）时成立。买方认为仲裁条款成立的主要理由是：
（1）第二稿之中的仲裁条款是卖方提出来的，这显示卖方愿意仲裁。
（2）第四稿之后，各方再无对仲裁条款进行修改。第六稿时，卖方声称其已经准备好了签署合同。其后，其拒绝签署合同，但这不影响仲裁条款。
（3）尽管买卖合同效力是“以合同签署为准”（subject to contract），但是该但书只适用于买卖合同本身的签署，其不应适用于各方对仲裁条款的谈判。买卖合同是否成立，不影响仲裁条款的成立。
（4）仲裁条款的措辞很重要，其使得仲裁员可以判断买卖合同是否成立
20.但是，Steven Chong法官认为，
（1）买方认为仲裁条款可以独立于主合同先成立，那买方应该举证，根据盖然性原则（a balance of probabilities），各方当事人希望仲裁条款先成立，且2013年7月18日合同当事人先就仲裁条款达成了一致。
（2）纽约法律下，合同成立需要有要约、承诺以及各方意思表示一致，法院要审查通过案件客观情形体现出来的各方的意图。而且纽约法律下“以合同签署为准”（subject to contract）是有效的，除非当事人以行为对此进行改变，或者对此构成弃权（waiver）。
（3）仲裁条款是卖方提出来的，用来代替之前合同草稿之中的选择法院条款。但是，这一修改也只是整个合同修改的一部分，其不具有决定性意义。重要的是，当事人是否希望在主合同签署之前先缔结一份仲裁协议。
（4）在第四稿之前，当事人在华盛顿开会。会议之中，当事人在显示屏上逐一讨论合同条款，包括仲裁条款。尽管第四稿后仲裁条款再无变化，但这不意味着当事人希望仲裁条款独立于主合同先成立。在纽约法律下，当事人相互发送含有仲裁条款的合同草稿不导致在合同签署之前，仲裁条款先成立（Marion Coal Co v Marc Rich & Co International Ltd 539 F Supp 903, 907 (SDNY 1982)）。
（5）基本原则是，同意仲裁条款的措辞（wording）不等同于在签署包含仲裁条款的主合同之前，当事人希望仲裁条款先产生约束效力。在华盛顿会议之中，卖方的法律顾问表示，关于合同草稿，最终要取决于其公司领导层的同意。7月18日的邮件，只是卖方表示可以签署合同了，但其前提是各方都签署。如果买方的观点成立，7月18日的邮件将可以导致合同所有条款生效，而不会有合同第七稿的存在。
（6）合同草稿（第二稿）之中的仲裁条款约定“All disputes... existence, validity or termination of this Agreement”，即仲裁条款适用于合同是否成立。这种措辞（wording）很常见，很多合同都会约定仲裁条款适用范围包括合同是否成立。但是，这一因素不能推导出，在没有主合同的情况下，当事人单独希望仲裁条款具有约束力。
五、对新加坡法院判决的评论
21.综合来看，新加坡法院的判决基本逻辑是，仲裁条款的成立与主合同的成立密切相关。仲裁条款只是主合同条款的一部分，看其成立与否不能脱离整个主合同是否成立这一大的环境。因此，除非当事人另有约定，在签署包含仲裁条款的主合同之前，不能得出当事人希望仲裁条款先产生约束效力的结论。
22.新加坡法院的判决，某种程度上讲，与中国的思路基本类似。对此，
（1）2003年发布的《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》（征求意见稿）第十九条也规定：“人民法院应当审查有关当事人间是否就该仲裁条款达成了合意。未达成任何合意的，该仲裁条款无效”。
（2）在新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案之中，该案涉及一起可可豆买卖，当事人交换的合同之中有一条约定：“合同：按C.A.L（即伦敦可可协会）规则”。各方讨论了几次合同条款之后，卖方把其签署的合同发给买方，但是买方拒绝签署。卖方在伦敦可可协会对买方提起仲裁，仲裁裁决合同成立，买方应赔偿不履行合同给卖方造成的货物价差损失USD106，645美元及利息。此案请示到最高法院，最高法院以 [2001]民四他字第43号复函表示：“仲裁条款或者仲裁协议独立生效的前提，是有关当事人就通过仲裁解决争议达成合意。本案中，根据新加坡益得满亚洲私人有限公司与无锡华新可可食品有限公司之间的来往传真，双方当事人之间未就购买可可豆事宜产生的争议达成通过仲裁解决的合意。英国伦敦可可协会以新加坡益得满亚洲私人有限公司单方拟定的仲裁条款仲裁有关纠纷缺乏事实和法律依据。”
23.在英国法院审理的Hyundai Merchant Marine Company Limited v Americas Bulk Transport Limited [2013] EWHC 470 (Comm) 一案之中，Americas Bulk Transport Limited (ABT)和Hyundai Merchant Marine Company Limited (HMM)通过电话和邮件讨论了一份定期租船合同。ABT给HMM发了一份Recap，列出了各方谈判的主要合同要点，Recap之中载明在英国仲裁。此后，HMM认为合同先决条件没有满足，因此没有同意该定期租船合同，ABT则提起了仲裁。仲裁员裁决其有管辖权，理由是合同已经成立。HMM则到英国法院挑战仲裁员对于管辖的裁决。英国法院Eder法官认为，从balance of probability（盖然性）标准来看，Recap之前或者发送之时，其并未成为一个有约束力的合同。既然没有主合同，也就没有仲裁条款，因此裁决应该予以撤销。Eder法官的理由是：
（1）法院应将是否存在主合同和仲裁协议结合起来审理。双方缺乏缔约合意的，这不仅仅是导致主合同不成立，此时仲裁条款也不成立。
（2）并无证据表明，双方希望所谓的仲裁条款独立于主合同先生效。Recap之中的仲裁条款，如同其他条款一样，其受制于Recap之中先决条款的约束（subject to the condition precedents contained in the Recap）。ABT认为，如果主合同的成立有先决条件，那么只有在各方明确同意的情况下，该先决条件才能也适用于仲裁条款。但是，这一观点Eder法官认为不成立。
24.实务之中，也存在相反的认定。例如，在2016年2月18日的一起案件之中，瑞士最高法院认为未签署的合同仲裁条款有效1。在该案之中，一家伊朗公司和一家塞浦路斯公司协商一份框架协议，该协议之中有仲裁条款（原仲裁条款）。伊朗公司对协议进行了修改，并提出要求使用和框架协议不同的仲裁机构和仲裁地。塞浦路斯公司也进行了修改，并提出不同意修改仲裁地。其后，各方继续商议合同，但原仲裁条款并未改变。其后，塞浦路斯公司给伊朗公司发了最后一稿，伊朗公司则回复其法务部还需审查。最后，该框架协议并未被签署，塞浦路斯公司则对伊朗公司提起仲裁，仲裁员认为其有管辖权，并作出裁决。伊朗公司认为仲裁员没有管辖权，并请求撤销裁决。最好，瑞士最高法院（Swiss Federal Supreme Court）认为，在个别情况下，无论主合同的情况如何，当事人可能达成了仲裁协议，例如当事人交换了合同草稿，对合同草稿之中的仲裁条款进行了修改，而从某一份合同草稿开始该仲裁条款再没有变化。这即显示，当事人有意通过仲裁解决争议，而该意图对当事人具有约束力。
六、结论
25.笔者认为，作为合同条款的一部分，从逻辑上讲，仲裁条款的成立应该也遵循合同成立的一般原则。双方交换了包含仲裁条款的合同草案，但如双方没有明确表示希望仲裁条款先于，或者独立于主合同成立，则其意图应该是仲裁条款和合同其他条款一起成立。因此，主合同不成立，除非有相反证据，仲裁条款应该也不成立。
26.从商业实务的角度讲，当事人对合同进行谈判，应该是综合考虑合同的各个条款的接受度。公司法务等部门将合同草稿上报领导审查，很难想象领导会同意，哪怕主合同还没有成立，先让其中的仲裁条款成立。因此，新加坡法院的判决是合乎商业逻辑的，而瑞士最高法院的判决则与正常的商业逻辑不吻合。如果采取瑞士法院的逻辑，那么在起草合同的时候，公司法务还得在邮件之中加一句，在合同最终敲定之前，草稿之中的仲裁条款不具有约束力。因此，就算是一方起草的合同之中包含仲裁条款，另一方在交换草稿的时候没有对仲裁条款提出修改，没有其他证据支持情况下，也不宜轻易的得出当事人已经就仲裁条款单独达成了合意。
文中备注：
[1]Bound before signing on the dotted line，
https://www.walderwyss.com/publications/1966.pdf。
彭先伟
合伙人 / 律 师
彭先伟，德恒北京办公室合伙人、律师；彭律师2006年开始从事律师工作，擅长国际贸易、 海事海商，并为客户提供了诸多涉及保险、银行金融、国际仲裁，反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文，能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。邮箱：pengxw@dehenglaw.com
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编辑：朱洪创（010-52682788）